期货平台是如何组织股指期货交易的？

本文作者：李泽民律师：广东广强律师事务所经济犯罪辩护研究中心主任

韩武斌：广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心研究员

我们都知道，一群人组织起来玩骰子，猜大小就是赌博；如果一群人组织起来押注股价K线图的涨跌，这是在赌博吗？

正是这样的行为，往往被认为是开赌场罪或赌博罪。有人会认为这不是股市吗？怎么能算赌博？有人会说股指交易平台，这不就是“赌大赌，赌输赢”吗？这确实是赌博。这到底是怎么回事？

其实这是炒股指期货。股指期货是通过k线图等方法看股价，涨跌买进的指数。这和赌博很像吗？的确，如果说赌博是一种赌输赢的一种赌注，那么股指期货就是根据股票价格点报价，在一天交易结束后，根据股票价格点的变化进行结算收益与损失。难怪常说期货市场如赌场，炒期货就是赌博。

但投机股指期货与赌博之间存在根本区别。在我国，股指期货是金融期货衍生品的一种，比如著名的沪深300指数。事实上，买卖股指期货是期货的投机行为，是个人和机构进行期货交易的常用方法之一（期货交易包括套期保值交易、投机期货交易、期货套利交易）。期货市场也是允许的。许多投机者通过买卖股指期货赚取差价。但是不要小看股指期货，它已经成为我国所有期货交易品种中数量最多的品种。

由于股指期货交易的特殊性，市场上不乏以股指期货涨跌为工具的赌博。同时，由于我国期货交易必须在经有关部门批准的正规期货交易所进行交易，不得擅自设立期货交易所从事期货交易业务，因此部分期货平台商没有被批准。股指期货交易导致股指期货涨跌互现。许多调查人员经常将赌博股指期货与非法商业股指期货混为一谈。对于期货平台组织股指期货交易，开设赌场罪已经出现，赌博罪涉及非法经营罪三种不同罪名的定性，导致量刑差异。看来虽然是交易股指期货，但里面还是有东西的。

如果期货平台组织股指期货交易，如何定罪？笔者认为，应从赌博犯罪或开设赌场罪、非法经营罪的行为模式入手。赌博犯罪（无论是开赌场罪还是赌博罪）都应着眼于赌博活动的不确定性和随机性，遵守赌博规则。期货违法经营主要针对期货交易属性和资金投资属性，按照期货交易规则进行。因此，定罪的关键在于交易规则和机制。也就是说，既然你是买卖股指期货，那么你就必须要有期货的交易规则。股指期货作为期货合约，必须以标准化合约为交易对象，采用保证金模式进行集中交易，允许交易者通过套期保值、平仓等方式结算交易。如果你买卖股指期货，没有明确的期货交易规则，没有期货交易机制，那你就是打着股指期货的幌子赌博。如果股指期货交易具有期货性质，则判断其是否违法，即是否已得到国家有关部门的批准。

最终结论是：期货平台组织股指期货交易，按照赌博规则而非期货规定的规则和机制进行交易，属于赌博犯罪；未经有关部门批准，属于期货交易规则和机制的股指交易平台，属于非法经营罪。

因此，辩护律师在办理期货平台组织的股指期货交易案件时，应重点从以下几个方面审查事实和证据：

1.任何可用的期货账户

通常，在投资期货时，会提供实名期货账户进行存取款操作。如果没有期货账户或虚假期货账户，则可能被列为赌博犯罪。如湖南省邵阳市中级人民法院刑事二审判决[（2019)湘05兴中633号]]

被告人易杰某等人未经国家有关主管部门批准擅自设立股指期货交易场所，炒期货的期货交易员资金未单独开设个人账户，也未单独开设个人账户。他们进入国家交易平台的官方证券。期货交易者在进行期货炒作时，可以根据期货K线图的走势自主决定涨跌，进行现金交易结算。易洁琳、向旺龙、李超忠等人，其实都是开赌场的庄家。以期货K线图的涨跌作为赌博工具，诱骗他人押注K线图的涨跌，以K线涨跌的不确定性与投注者对赌-折线图，以“费用”的形式挖掘利润。

2.是否收取保证金，进行保证金交易

期货交易与赌博犯罪的一个重要区别在于，期货交易需要一定比例的保证金用于结算和保证履约，而不需要全额支付合约价值。而赌博就是买了就走，没有保障。因此，可以以是否有保证金收费作为区分两者的标准。某群人开赌场罪【(2020)浙0382星初61号】

他等人在“小能手”平台上获得一个交易账户，对国际原油期货指数进行赌注。赌徒可以在不实际支付押金的情况下上下购买。国际原油指数每上涨或下跌0.01美元，代表每手80元的盈亏。他和其他人收取了每手160元的交易费。

宋某非法经营案[(2016)赣1002行初144号]

宋某等人从事股指期货交易业务。他们通过网上支付保证金获得股指期货交易账户，然后将该账户提供给客户进行股指期货交易。客户可根据股指期货走势“买入”或“买入”。姚红、黄等人通过每笔300元的手续费获利。

3.是否有强制平仓线，是否可以对冲平仓？

股指期货是双向交易。投资者可以通过卖出（买入）目标商品的方式对之前买入（卖出）的目标商品进行套期保值，即套期保值、平仓的方式，结束期货交易，解除履约责任。对冲平仓是股指期货投机者止损的重要措施。期货交易和赌博的一个区别是期货可以通过强制平仓来控制期货交易的风险，并且有相应的风险止损机制，而赌博没有止损机制，除非赌博停止，那么没有风险。例如，王等人的一审刑事判决书。 [(2017)苏0303星楚119号]),

王等人进行期货交易，为客户安装仿“申银万国期货-博易大师”期货交易软件，设置期货交易账号、密码、金额、手续费、风控线等服务器后台内容，与投资者押注沪深300指数并收取手续费。

4.有或没有期货交易声明

为了证明是期货交易还是赌博，期货交割单是重要的文件。其本质是每个交易日结束后的报表，包括客户资料、资金状况、交易记录、平仓明细以及持仓明细等交易信息。因此，期货交易结算表可以直接证明平台经营者与投资者之间是否存在真实的期货交易，排除赌博的可能性。如意非法经营一案刑事判决书（2019)湘0527行初31号），

易某等人利用“游戏大师”等期货软件的模拟盘开展“沪深300”IF期货业务。通过IF期货K线图的走势，玩家决定上下单下单，玩家至少支付1万元押金，然后通过运营商下单，柜台计票。每手金额为3000元。输赢为300元的倍数，每手无论输赢都要收取300元的手续费。书证：期货交易结算书，证明：被告、被害人在三友投资公司、新泰花园、沿河街炒期货时作出的部分和解。

5.是否有盈亏机制

买卖股指期货是赌博犯罪还是非法经营，可以从两者的获利机制来分析。赌博的盈亏取决于投资者的买卖方向。交易结果是偶然的、投机的和幸运的。一旦确定了方向，结果就已经注定，无法逆转。但股指期货以未来一段时间的价格走势为交易对象，股价走势的涨跌决定了交易者的财产盈亏，盈亏的结果与实际价格上涨和下跌。

6.有没有证监会发的“函”

中国证监会出具的《函》是认定期货业务违法经营和违法行为的依据，可以证明其不是合法从事期货业务的主体。

综上所述，笔者对期货平台交易股指期货的组织进行定性分析，可以避免因期货平台定性错误导致的量刑不当。就刑法规定的刑期而言，赌博罪的最高刑期为三年，开赌场罪的基本刑期在三年以下，非法经营罪从轻情节严重的，5年以上。因此，辩护律师应认真分析在期货平台交易股指期货的行为，制定合理、适当的辩护策略。

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